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如何准确区分民事欺诈与刑事诈骗?
 
作者: 来源: 发布时间:2018年11月14日 点击数:

如何准确区分民事欺诈与刑事诈骗,历来是司法实践颇为棘手的问题。这主要是二者的外在表面特征十分相似。

通常意义上的民事欺诈,是指一方当事人故意告知对方虚假情况,或故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示,进而使对方做出有利于自己的法律行为。所谓刑事诈骗,是指行为人以非法占有为目的,故意虚构事实或隐瞒真相,骗取对方数额较大财物的行为。二者在主客观方面都有相似之处:主观方面,诈骗罪是以获取财产性利益为目的,民事欺诈大部分情况下也是以经济利益为目的;客观方面,都是用虚构事实或隐瞒真相的方法欺骗他人,使他人形成错误认识,后果也都是给对方当事人造成或可能造成财产损失。

民事欺诈与刑事诈骗毕竟属于两个不同的法律范畴,对同一行为的不同认定,直接关系到是适用民事法律规范还是刑事法律规范调整,具有完全不同的法律后果,因而正确区分民事欺诈与刑事诈骗具有十分重要的意义。笔者结合自身司法实践经验及对该问题的思考,从民事欺诈与刑事诈骗的法理区别入手,提出实务中区分两者的方法,运用有关理念和方法解决常见的疑难问题。

一、民事欺诈与刑事诈骗在法理意义上的区别

  • (一)二者的行为动机不同

如前所述,民事欺诈与刑事诈骗虽然在主观目的方面存在相同之处,但二者的主观动机却完全不同。民事欺诈是行为人用夸大事实或虚构部分事实的方法,诱使对方作出错误意思表示的行为,以此谋取一定利益,通俗点讲是“赚便宜”,其行为不必然体现出主动性;而刑事诈骗是以非法占有为目的,通过诈骗手段骗取他人财物,换句话说是“骗钱”,行为人不打算付出任何对价或付出极少的对价而获取对方财物,其行为表现具有主动性、积极性,主观方面一般是直接故意。行为动机的不同是二者的最主要最本质的区别。

  • (二)二者的外延范围不同

民事欺诈是通过欺诈诱使对方与自己进行民事行为,如签订合同、进行交易等,并通过双方履行民事行为间接获取非法利益(或建立特定民事法律关系);而刑事诈骗是通过欺骗直接获得他人的财物。民事欺诈的外延要大得多,具有民事权利义务关系中的所有不诚信行为,皆可归于民事欺诈之范畴。从语义上讲,前者强调的是行为的性质和方式,后者侧重的是行为的动机和结果。

  • (三)二者在双方权利义务的对称性上不同

民事行为发生于平等的民事主体之间,双方因循公序良俗及法律规范,尽量恪守公平公正、诚实信用原则,双方在权利义务上具有对称性。在民事欺诈中,即使一方当事人存在夸大或隐瞒事实的情节,但其主体行为依然是履行民事约定,双方在权利义务上仍具有一定的对称性。而刑事诈骗中,行为人旨在直接取得对方的财物,不付出任何代价或仅支付极少的对价,故双方在权利义务上不具有对称性。

  • (四)二者侵害的客体、对象不尽相同

民事欺诈侵害的客体涵盖一切民事秩序,侵害的对象可以是物权、债权,也可能是人身权;刑事诈骗侵害的客体只能是财产所有权秩序,犯罪对象只能是物权,且仅限于可量化的一般物权,而不包括用益物权和担保物权。前者属于私法的调整范畴,后者属于公法的调整范畴。

  • (五)二者在“非法占有”的理解上不同

所有权有四项权能,即占有、使用、收益和处分。民事欺诈也能达成非法占有状态,这种占有是所有权权能意义上的“占有”;而刑事诈骗在于取得或控制财物本身,而非仅仅形成权能意义上的“占有”,故诈骗犯罪中以“非法占有”为目的的表述,应理解为“取得”或“据为己有”之意,不可以简单地理解为所有权中的某项或几项权能。刑法意义上的“占有”与民事意义上的“占有”有着完全不同的内涵。

正因为如此,笔者认为《刑法》第266条对诈骗罪、第192条对集资诈骗罪、第193条对贷款诈骗罪、第224条对合同诈骗罪以“非法占有”为目的之表述,在文字上是欠精到的,不足以表达立法本意。

以上几点分析是概念性的,对于区分典型的民事欺诈和刑事诈骗似乎意义不大,但对厘清非典型刑事诈骗与民事欺诈的界限,却是必要的法理辨析。

二、司法实务中区分民事欺诈与刑事诈骗的理念和方法

基于前述对民事欺诈与刑事诈骗区别的法理分析,笔者尝试提出了在司法实务中区分民事欺诈与刑事诈骗的执法理念和方法。

  • (一)刑事诈骗的一般推定

如前所述,民事欺诈与刑事诈骗的最大区别在于行为人的主观动机不同,因而如何判断行为人的主观动机是认定刑事诈骗的关键所在。非典型诈骗几乎没有一个行为人会主动承认非法占有他人财物的目的,这就要靠办案人用充分的客观证据来推定行为人的主观。1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》这一解释已被2013年1月14日最高人民法院《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性文件(第九批)的决定》废止,但该文件对诈骗罪主客观方面的解释与现行刑法没有冲突,实践中可继续参考)以及2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》为我们提供了判断行为人主观动机的基本方法。

一是考察行为人有没有履约能力。行为人是否有可供履约的现金、固定资产、债权,及预期收益(如股权、继承权等),亦即行为人有无履约的现实可能性或期待可能性,是判断行为人是否具有诈骗动机的重要方面。若行为人无履约的现实可能性及期待可能性,仍然与对方约定和发生权利义务关系,则一般认定其具有诈骗故意。

二是考察行为人有没有积极而有效的履约行为。要结合案发前后,查看行为人有没有主动履约和积极挽回损失的行为,若行为人事前没有为履约创造必要条件,事中没有主动有效的履约行为,事后没有尽到告知义务并采取措施防止损失扩大、挽回损失,则倾向于认定其具有诈骗故意。现实中行为人可能会以某种程度的履约假象来掩盖诈骗事实,因此特别注意犯罪嫌疑人为逃避打击,实施虚假“积极”行为,以掩盖其犯罪行为的情况。  

三是考察标的物之流向。在刑事诈骗中,标的物是行为人的犯罪对象之所在,标的物流向能够客观反映出行为人的主观动机。标的物是隐匿、转移还是正常存放,是用于个人挥霍还是用于正当的生产经营,是判断行为人主观动机的重要方面。

四是考察行为人未履约的原因及事后的态度。现实生活中,行为人未履约的原因可能是多方面的,要注意分析是主观原因还是客观原因,以及这些原因对阻碍履约的作用大小,以及行为人在违约之后是掩盖、隐瞒、放任,还是积极挽回损失、防止损失扩大,均关系到对其主观动机的认定。要注意行为人不正常行使“不安抗辩权”的情况。不安抗辩权是在当事人双方中为保护先履行义务方的权益而设立的制度。但现实中,有的行为人抓住对方较小的瑕疵而恶意抗辩,以此为由不履行义务,则不认为是行使不安抗辩权。

上述推定规则需综合整个案情,由表及里,去伪存真,作出准确判断,不可简单地以一个或几个因素来推定行为人的主观动机。

  • (二)刑事诈骗的特别推定

在司法实践中,有的行为人在民事经济活动中顺手牵羊、借机搭便车,获得额外利益。对此种行为是否构成刑事诈骗,认识上往往存在较大分歧。基于民事欺诈与刑事诈骗在双方权利义务上的对称性不同,笔者提出以原点为参照,结合行为人的行为扩张,评价其社会危害性。

在正常民事活动中,双方权利义务具有对称性,双方基于平等原则达成一致,由此形成的基本事实我们将其称为“原点”;

一方当事人为获取交换利益,付出大体相当的对价,这个对价称为当事人的“原点利益”。民事欺诈往往有一个真实合理的原点,只不过行为人对这个原点的要素或原点利益进行了不适当的扩张。对民事经济生活中发生的欺骗行为如何定性,需要以原点为基础,对其行为做出全面分析评价。如果原点是真实合法的,行为人仅仅对原点要素或原点利益做了一般性扩张,则应认定为一般民事欺诈。这种一般性扩张可分为两类,一是原点利益扩张,如某甲虚报工程量,虚高造价,获得更多的工程款。现实经济生活中,这种情况比较普遍。

二是原点要素扩张,如某甲驾车发生交通事故,申请保险赔付时故意隐瞒了自己饮酒的事实。此案中某甲的个人身份、车辆信息、保险事故的发生以及损害的数额是真实准确的,只是为了掩盖业已发生的不利于自己的合同约定事项,而隐瞒了自己饮酒的情况。对这种以规避获得赔付的行为,属于扩张了原点少部分要素,应当评价为一般民事欺诈。这里有一个前提,无论是利益的扩张还是要素的扩张,必须没有超出通常的容忍度,也可以说当事人双方的权利义务没有失去大致的对称性。当然,如何界定这个容忍度,一方面要看客观的量化,另一方面要靠裁判者存乎一心。

反之,如果原点利益过小或忽略不计,行为人借机无限放大,欺骗利益与原点利益之比明显过大甚至超过倍数关系,或者过分扩张大部分原点要素,或者行为人借原点衍生其他重大欺骗行为,再结合考察其它客观表现,则可以判定所谓的原点仅仅是行为人实施诈骗的契机和藉口,这种情况下应当推定其具有非法占有的动机和目的。如某甲承揽一石油企业地下管道30米的维修(施工费5万元),施工过程中谎称500米管道全面报废,并选择夜间伪装施工,骗取材料款和施工费120万元。在主要事实是虚假的情况下,即使存在少部分真实内容,最终不可能形成真正对称性的权利义务关系,此种情形,如果对方尽到了审慎义务,应当属于刑事诈骗。

  • (三)刑法谦抑和有利于犯罪嫌疑人原则在刑事诈骗认定中的运用

现实生活中,大量存在的是一些非典型的刑事诈骗,它们处于民事欺诈与刑事诈骗的模糊地带,是司法实践长期以来的难题。由于非典型诈骗社会危害的非直观性和刑事诉讼的高成本性、高风险性,在办理此类案件时,坚持刑法谦抑性精神和有利于犯罪嫌疑人的原则显得尤为重要。

所谓刑法谦抑性,是指可以用民事、商事、经济或其他行政手段来有效防范和处分的,则无刑事立法之必要。 “温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性”(英国哲学家边沁)可谓刑法奉行谦抑性原则的哲学发端。刑法谦抑性一般体现在立法上。法的价值归于实现,笔者认为,刑法谦抑性精神也应该运用到司法上,亦即即使行为人已触犯既定刑事法条,能够用其他程序解决的,尽量不启动刑事程序;已经启动刑事程序的,尽量采用宽缓的刑事政策,如减少拘留、逮捕等强制措施的使用,提高不诉和缓免刑的比率。作为非典型诈骗的受害人仍有寻求民事诉讼救济的途径。在许多情况下,刑事程序并不是化解矛盾的最佳路径。一个和谐的国家,公法应当为私法让渡更多的边界,在不损害国家利益和第三人利益的情况下,尽可能遵循当事人意思自治原则,保留当事人自己解决纠纷的空间。比如,对行为人在案发前主动挽回损失、积极退赔,社会危害不大的,不宜作为犯罪处理。关于这一点,两高在2011年《关于办理诈骗刑事案件具体应用用法律若干问题的解释》中已有明确规定,实践中,司法工作者要更加突出对它的认同和运用。对那些因借贷引发的诈骗案件,即使已达到刑法266条规定的“巨大”数额,如果权利人已选择了民事起诉,行为人又没有逃跑或转移财产,那么侦查机关不宜主动启动刑事程序,检察机关也不宜进行立案监督。

所谓有利于犯罪嫌疑人原则,通常是指在证据的采信上,若证据的合法性无法确认,则依法予以排除,不作为定案的根据,以及在事实认定中,若在案证据无法达到排除合理怀疑、形成内心确信的程度,则作出对嫌疑人有利的判断,即“疑点利益归于被告”。笔者认为,这一原则也可以延伸到法律适用上,即在法律边界不明晰的情况下,可将法律适用的疑点利益归于被告人。比如全国人大关于刑法第三十的解释的适用问题,在立法解释与刑法基本原则相冲突的情况下,适用该解释是否合理?再比如众所周知的快播案,尽管司法机关做出了有罪判决,但并不意味着这一裁决是科学和服众的。在行政立法缺位的情况下,如果其一般违法性都无法确认,又如何认定其刑事违法性?假设行政法规未禁止“酒驾”,而刑事操作直接认定“醉驾”(危险驾驶),岂非不教而诛耶。在我们目前的法律体系中,行政法规、规章与刑事法律不衔接的问题仍然大量存在,对由此形成的刑行、刑民法律空档,应当按照有利于犯罪嫌疑人的原则去把握和处理。

办理此类案件,秉持谦抑、审慎、善意的理念,可以更好的彰显司法的平和、理性之光。

三、司法实践中几个疑难问题分析

下面笔者运用前文提出的刑事诈骗认定方法,对司法实践中常见的几个疑难问题提出解决建议。

  • (一)动机转化型诈骗罪的认定

民事欺诈和刑事诈骗并不是截然对立的,在特定情境下会相互转化,即行为人一开始并没有非法占有的故意,但可能因客观情况之变化,逃避履行债务,非法占有对方财物;也可能从刑事诈骗转化为民事欺诈,即行为人一开始以非法占有为目的,但后来因主观或客观原因,放弃犯罪,积极履行民事义务,对这样的行为人,只要有积极的履约行为,且达到一定效果,就不应认定为诈骗。此类情况应综合全案案情并结合社会效果进行认定和评价。

动机转化型诈骗有一种情况应特别注意,即链条中断式行为的认定,如某甲投资开发一项目,并陆续大量借款,前期市场看好,但由于政府出台政策限制该类项目,导致项目停顿,资产也被查封和抵押。在没有任何有效资产、项目也没有再启动可能性的情况下,当事人明知将来不可能归还仍继续大量借款,此种情形应认定为诈骗。投资企业、房地产开发企业在经营中也颇多此类情况。

对此类案件的认定,从方法上应注意两点:一是按照一般推定规则排除行为人有可预期收益;二是认定犯罪数额时必须确定一个时间节点,即将行为人产生零净资产的时间,作为计算犯罪数额的时间起点(此类案件一般要有资产评估报告)。

例如某房地产企企业在银行贷款无法续贷的情况下,以已经出售给他人的房屋作为抵押,从社会上大量借入高利贷。不可否认其最初动机是为了解决企业周转资金,但是随着所借高利贷数额及高额利息的增加,资产评估显示从一个时间点起已严重资不抵债,在这种情况下,如果行为人继续以相同手法从社会上大量借款,其主观上就是放任了最终无法偿还结果的发生,具有了非法占有他人财物的主观故意,应当认定为刑事诈骗。

  • (二)民间借贷型诈骗罪的认定

近年来,民间借贷纠纷非常突出,有相当一部分案件进入了刑事程序。必须注意,不能简单地将所有带有欺诈性质、隐瞒掩盖有关事实,而无法返还借款的行为一概认定为诈骗。对此类案件的认定,除了符合本文第二部分谈到的一般推定规则外,还要结合当时的经济形势、社会伦理和情感因素来综合判定,切不可机械套用推定的一般规则。

“拆东墙补西墙”是借贷纠纷中常常发生的现象,即行为人在取得对方财物后,不履行义务,迫于对方追讨,又用同样方式骗取财物,用于抵偿前次欠款,以后又用相同手段循环补缺,在事实上形成始终非法占有一定数额他人财物的状态。这种情况,表面看似乎是在履行民事约定,本质上是行为人被迫采取的事后补救措施。此种情况下,循环借款如果达三次以上,再结合考察个人资产和预期收益情况,若个人资产是负资产,又没有预期收益,即可推定其主观上有非法占有的主观故意。

一房多卖或一房多抵也是常见的。如果行为人只是为了解决一时的资金周转困难,其有真实的经营项目或可靠的预期收益,只是由于客观方面的原因导致款项无法归还,则不宜认定刑事诈骗。但如果行为人将同一套房屋同时卖给或抵给数量较多的第三人,所得款项没有用于生产经营,或者投资巨大风险性项目,则可以认定行为人主观上对无法还款之结果持明知和放任态度。

当然,对此类案件的最终司法处理要与单纯的法理分析区别开来,实践中要更多的体现本文述及的歉抑性和有利于犯罪嫌疑人的原则。  

  • (三)保险诈骗罪、信用卡诈骗罪认定中存在的问题

与普通诈骗不同,保险诈骗、信用卡诈骗属于特别条款。但特别条款并不意味着与普通诈骗有不同的主观动机,它同样需要具备普通诈骗的一般犯罪构成。笔者认为,对保险诈骗、信用卡诈骗罪的立法和司法解释是欠科学严谨的,司法实践当然也就渐行渐远。

《刑法》第198条第一款第二项将“夸大损失的程度骗取保险金” 规定为保险诈骗罪的客观行为方式之一。该法条从字面含义上理解,只要行为人存在夸大损失程度的行为,且达到一定数额标准,就一概认定为刑事诈骗。这种一网打尽满河鱼的规定,没有排除保险赔付案中的民事欺诈行为。在保险赔付案中,当事人借机夸大损失数额的行为是司空见惯的。根据前述特别推定方法,评价这类案件,必须考察双方发生权利义务关系的原点,行为人以此扩张延伸的欺骗行为,其动机的推定应该以原点利益为参照。如果保险案件的基本事实是真实的,行为人仅仅对自己的权利主张做了一般性扩张,即使骗取了部分保险赔付金,也只能作为不当得利予以返还。如果行为人借机无限放大原点利益,骗取的保险赔付金与实际损失之比明显过大甚至成倍数关系时,则推定其具有非法占有的动机和目的。

对于信用卡诈骗中的恶意透支行为,也必须具备普通诈骗的一般犯罪构成,亦即必须能够推定行为人具有非法占有的主观动机,不可机械套用2009年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的条件。侦查机关往往认为,只要“经过银行两次催收、超过三个月未归还”,就应当认定为恶意透支。应当注意,“经过两次催收、超过三个月未还”仅仅是推定其非法占有动机的必要条件而非充分条件。因此,应当同时结合一般推定规则考察当事人的资产和经营状况及有无预期收益等情况。另外,对催收有效性的证明也不能仅凭银行单方提供的催收记录来简单认定,必须考查催收方式的合理性,以及行为人在催收时间段内的工作和生活状态。司法实践中,简单套用该解释的现象比较突出,这当然不排除办案者受有关行业驱动等非正常因素的影响。另外,对信用卡欺诈是否有刑事立法之必要,也是值得商榷的。金融机构作为普通民事主体,为自身经济利益发行信用卡,意味着要同时承担相应的风险。立法者不能为了单纯保护金融机构利益,而随意扩大法定犯的范围。从本质上讲,信用卡恶意透支仅仅是当事人的失信行为。对这种透支行为,尤其是在信息技术和互联网如此发达的今天,银行自身有义务也有能力进行有效控制。刑法的谦抑性在这一问题上似乎没有得到应有体现,它和保险诈骗罪一样,也难免让人产生行业绑架立法之猜想。

结语:正确区分民事欺诈和刑事诈骗,做到准确定性,既不放纵犯罪,又不枉入人罪,这是对司法工作者的较高历练。它需要我们有广博的知识、丰富的社会经验、科学的执法理念和良好的职业道德。 法网细密,终究有漏。弥补这一切的是司法者的操守,而操守就是我们的理性、道德和良心。

(本文发表于《人民检察》杂志2017年10月号,这是作者投稿的原文)

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